Een niet (correcte) ondertekening leidt tot nietigheid van de offerte. Dit heeft tot gevolg, dat het bestuur geen rekening zal houden met de ingediende offerte. Meer nog de niet (correcte) ondertekening kan volgens de Raad van State nadien zelfs niet meer hersteld worden. Een gewaarschuwde onderneming is er aldus twee waard.
Wordt gelijkgesteld met een gebrek aan (correcte) ondertekening van de offerte: de situatie waarin de personen die de offerte ondertekenen daartoe niet de bevoegdheid hebben, dit ingevolge dwingende regelgeving of eigen statutaire bepalingen van de inschrijver.
De inschrijver bij een overheidsopdracht moet er dus niet alleen zorg voor dragen, dat zijn offerte is ondertekend, hij zal er ook moeten op toezien dat de ondertekening gebeurt door een persoon die hiertoe bevoegd of gemachtigd is.
1. Ondertekening van een offerte voor overheidsopdrachten als gedelegeerd bestuurder
Hoewel ondernemingen dagelijks offertes uitsturen, oordeelde de Raad van State dat de ondertekening voor een overheidsopdracht geen daad van dagelijks bestuur is. Aangezien de gedelegeerd bestuurder in een N.V. tot doel heeft taken van dagelijks bestuur van de vennootschap waar te nemen, zal hij quasi nooit de vereiste hoedanigheid bezitten om rechtsgeldig een offerte voor een overheidsopdracht te ondertekenen
Het gevolg hiervan is, dat voor de ondertekening van een offerte van openbare aanbesteding in principe de instemming nodig is van de gehele Raad van Bestuur, behoudens ingeval van één- of meerhandtekeningsclausules.
De Raad van State oordeelde recent nog, dat hieraan niet kan worden verholpen door in het besluit tot benoeming van een gedelegeerd bestuurder te bepalen dat het indienen van een offerte voor een overheidsopdrachten tot 400.000,00 euro excl. BTW een daad van dagelijks bestuur zou zijn, en dus onder de bevoegdheid van de gedelegeerd bestuurder zou vallen.
Hiervoor gaven wij aan, dat de gedelegeerd bestuurder quasi nooit de vereiste hoedanigheid heeft om de offerte betreffende een overheidsopdracht te ondertekenen. In sommige gevallen kan de gedelegeerd bestuurder deze bevoegdheid dus wel hebben. Zo oordeelde de Raad van State in een recent arrest van 5 april 2016 dat, een offerte geldig werd ondertekend door een gedelegeerd bestuurder nu de statuten bepaalden dat de vennootschap extern vertegenwoordigd kon worden door ofwel twee bestuurders ofwel de gedelegeerd bestuurder. Aldus oordeelde de Raad, dat de offerte niet was ondertekend door de gedelegeerd bestuurder op grond van zijn bevoegdheid inzake het dagelijks bestuur, maar op grond van de door de statuten aan hem toegekende bevoegdheid om de vennootschap extern te vertegenwoordigen. De offerte bleek in dit concrete geval wel geldig te zijn ondertekend.
2. Vermelden van de correcte hoedanigheid bij de ondertekening
Het komt er niet alleen op aan ervoor te zorgen, dat de bevoegde persoon de offerte ondertekent. Bovendien moet onmiddellijk voor of na de handtekening van de persoon die de vennootschap vertegenwoordigt, vermeld worden in welke hoedanigheid die persoon optreedt (art. 62 W.Venn.). De Raad van State achtte onlangs in een arrest van 30 juni 2016 die verplichting essentieel in het kader van de ondertekening van de offerte. De offerte was in casu ondertekend door “Mark Pede”, met vermelding “bestuurder”. De statuten van BVBA Dranken Pede maakte echter melding van de BVBA Pede als zijnde zaakvoerder van BVBA Dranken Pede. De BVBA Pede had op haar beurt als zaakvoerder de heer Mark Pede. Nu de offerte niet was ondertekend door “BVBA Pede met als zaakvoerder Mark Pede”, maar louter door “Mark Pede, bestuurder” oordeelde de Raad dat de offerte niet correct was ondertekend.
3. Het verlenen van een bijzondere volmacht voor de ondertekening
De ondertekening van een offerte voor overheidsopdrachten kan eveneens gebeuren door een bijzondere volmachthouder indien deze duidelijk zijn hoedanigheid van volmachtgever vermeldt. Daarnaast dient bij de offerte de authentieke of onderhandse akte waaruit de bevoegdheid van de gevolmachtigde blijkt dan wel een afschrift van de volmacht zelf te worden gevoegd.
Het gaat hier om een bijzondere volmacht, de volmacht dient dan ook, om rechtsgeldig te zijn, steeds betrekking te hebben op een bepaalde rechtshandeling of een categorie van uitdrukkelijk omschreven rechtshandelingen en dient beperkt te zijn in tijd. De Raad van State oordeelde immers, dat een algemene delegatie van bevoegdheden voor alle rechtshandelingen met betrekking tot het voorbereiden en deelnemen aan overheidsopdrachten niet rechtsgeldig is.
Het voorleggen van een met terugwerkende kracht verleende bijzondere volmacht is evenmin mogelijk. De bijzondere volmacht moet voorafgaand aan de ondertekening van de offerte zijn gegeven.
4. Toe te voegen documenten
Zowel de statuten, het benoemingsbesluit van de ondertekenaar(s) als de bijzondere volmachten, zoals gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad, dienen bij elke offerte te worden gevoegd, ongeacht of het nu gaat om een organiek vertegenwoordiger dan wel een bijzonder gemachtigde. Op die manier wordt elke potentiële betwisting vermeden.
Het is aangeraden om deze documenten ook reeds tijdens de onderhandelingsfase voor te leggen.
BESLUIT
De ondertekening van een offerte voor overheidsopdrachten is meer dan een formaliteit. De gunning van de opdracht kan hier wel degelijk van afhangen. Om te vermijden dat de offerte wordt verworpen, is van belang na te gaan dat de offerte wordt ondertekend door de hiertoe bevoegde personen in het licht van de arresten van de Raad van State, dat de juiste hoedanigheid wordt meegedeeld, en de nodige documenten bij het indienen van de offerte worden gevoegd.
