Reeds in 2013 besliste het Hof dat “bij toepassing van de artikelen 16 en 17 van de wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij (Wet elektronische handel) kan de totstandkoming van een verkoopovereenkomst betreffende een onroerend goed niet geschieden en al evenmin worden bewezen door middel van elektronische documenten zoals een e-mail waarin een potentiële koper meldt dat hij akkoord gaat met een tegenbod van de verkoper, omdat e-mails in dat verband niet gelden als geschriften.”
Wat bepalen nu deze artikelen 16 en 17 Wet elektronische handel (thans artt. XII.15 en XII.16 WER).
Artikel 16 Wet elektronische handel stelt een functionele gelijkstelling voorop voor elektronische technieken die aan de voorgeschreven vormvereisten kunnen beantwoorden: de elektronische middelen, die kunnen verzekeren dat de essentiële functies van de bestaande vormvereisten zullen worden geëerbiedigd, dienen gelijkgesteld te worden met de traditionele middelen voor contractsluiting (M.v.T., Parl. St. Kamer 2002-2003, nr. 2100/001, 5596, 43).
Dit artikel gaat verder uit van een automatische functionele gelijkstelling van de elektronische handtekening indien deze voldoet aan de voorwaarden van art. 1322, tweede lid B.W. en art. 4, § 4 Wet certificatiediensten (art. 16, § 2, derde streepje Wet elektronische handel).
Artikel 16 Wet elektronische handel betreft een omzetting van de Richtlijn Elektronische handel (meer bepaald art. 9.1) die vereiste dat alle juridische belemmeringen voor het gebruik van elektronische contracten werden weggenomen. Er werd evenwel aan de lidstaten de mogelijkheid geboden om uitzonderingen te voorzien, hetgeen ook door de Belgische wetgever werd opgenomen.
Zo stelt artikel 17 Wet elektronische handel dat artikel 16 o.a. niet van toepassing is op de contracten die rechten doen ontstaan of overdragen ten aanzien van onroerende zaken, met uitzondering van huurrechten (art. XII.16 1° WER).
Deze laatste bepaling zorgt al gedurende enige tijd voor de nodige discussie in de rechtsleer. Het Hof van Beroep van Antwerpen is aldus de mening toegedaan dat o.b.v. deze artikelen de totstandkoming van een verkoopovereenkomst niet kan geschieden, noch kan het bewijs ervan geleverd worden middels een e-mail en heeft dit nogmaals bevestigd in haar recent arrest dd. dd. 19 december 2016.
Het Hof treedt de kritiek in de rechtsleer niet bij die stelt dat er vooreerst een onderscheid dient te worden gemaakt tussen de totstandkoming en het bewijs van een overeenkomst.
Voor het eerste – de totstandkoming - geldt in principe het consensualisme (de wilsovereenstemming tussen partijen) en volgens deze stroming stelt de Wet elektronische handel hiervan geen afwijking voorop.
Wat betreft het bewijs verwijzen deze auteurs naar de ratio legis van de Wet elektronische handel die net het gebruik van elektronische overeenkomsten gemakkelijk wilde maken.
Het gemeen recht - namelijk art. 1341 BW- bepaalt dat in burgerlijke zaken voor rechtshandelingen die de waarde van 375 EUR te boven gaan in de regel een akte moet worden opgemaakt als bewijs. Een akte is een geschrift dat specifiek werd opgesteld om een rechtshandeling te bewijzen en dat werd ondertekend.
Als uitzondering op deze regel is er de mogelijkheid om aanvullend met getuigen en vermoedens te bewijzen indien er een begin van bewijs is. Dit betekent dat er een geschrift moet zijn dat uitgaat van degene tegen wie de vordering wordt ingesteld en dat de beweerde feiten waarschijnlijk maakt (1347 BW).
Aldus stelt men dat o.a. het Hof van Beroep te Antwerpen ingaat tegen de ratio legis van de wet aangezien zij de bepalingen van de Wet elektronische handel gebruikt om het gemeen recht strenger te interpreteren terwijl het nergens uit blijkt dat het de bedoeling was het bewijs strenger te maken dan het gemeen recht. Integendeel de bedoeling was het gebruik van elektronische overeenkomsten gemakkelijker te maken (supra)
In die zin stelt deze stroming ook dat de uitzondering in art. XII. 16 WER (oud art. 17 Wet elektronische handel) beperkend dient te worden geïnterpreteerd.
Deze rechtsleer verwijst verder wat betreft de akte (hetgeen een handtekening vereist) nog naar art. 1322, lid 2 BW hetwelk een mogelijkheid geeft voor de rechter een elektronische handtekening te erkennen. De toepassing van dit artikel werd niet uitgesloten in artt. XII. 15 en XII. 16 WER.
Aldus besluit men dat ook voor verkoopovereenkomsten van onroerende goederen een e-mail met elektronische handtekening wel degelijk voldoet aan de vereiste van een onderhandse akte aangezien enkel dit strookt met de ratio legis van de wet en de richtlijn, alsook met de stappen die in andere wetgeving reeds gezet werden om elektronische aktes mogelijk te maken.
Hetzelfde geldt voor wat betreft het begin van bewijs door een geschrift. Reeds voor de Wet elektronische handel bestond er geen discussie dat de vereiste van een geschrift van art. 1347 BW ook door een elektronisch document kon worden voldaan. Ook na de invoering van de wet bleef de rechtspraak een e-mail, SMS,… aanvaarden als begin van bewijs.
Het zou volgens hen aldus tot absurde resultaten leiden indien deze verworvenheid in vraag zou gesteld worden voor transacties die uitgesloten werden. De Wet elektronische handel was immers bedoeld om het gemeen recht te versoepelen, hetgeen voor art. 1347 BW overbodig was.
Een e-mail kan volgens hen aldus nog steeds een begin van bewijs vormen.
Het is afwachten of er tegen het arrest dd. 19 december 2016 nog cassatieberoep zal worden aangetekend. Alleszins werd reeds wetgevend initiatief aangekondigd om desbetreffende bepaling(en) te wijzigen.
Het is hoe dan ook in het belang van de rechtszekerheid dat er inzake duidelijkheid komt.
